Трудовий або цивільно-правовий договір? Вибираємо з розумом

Взаємовідносини працівника з роботодавцем можуть будуватися на підставі як трудового, так і цивільно-правового договору (далі - ЦПД). Це неодноразово підкреслювало Мінсоцполітики (раніше - Мінпраці) (див., Зокрема, листи від 16.03.2011 р № 151/06 / 186-11 на с. 41 і від 20.04.2012 р № 64/06 / 187-12).

Трудовий договір і ГПД мають деякі спільні риси. Наприклад, в обох випадках фізособу- працівник (або виконавець) виконує роботу (надає послугу), за яку роботодавець (або підрядник / замовник) виплачує йому певну суму коштів.

Але куди більше між такими договорами відмінностей.

Хочете грамотно оформити відносини з потенційним працівником? Тоді пропонуємо насамперед розібратися в суті обох договорів. Ми вам в цьому із задоволенням допоможемо.

Трудовий договір і ГПД: в чому суть?

Трудовий договір. Він являє собою угоду між працівником і роботодавцем, яке зобов'язує ( ст. 21 КЗпП ):

- працівника - виконувати роботу, визначену трудовим договором, і підпорядковуватися внутрішньому трудовому розпорядку;

- роботодавця - виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, які передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторін.

Тобто трудовий договір - це угода про здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально певну роботу, а роботу за певною однієї або декількох професіях, спеціальностям, посадам відповідної кваліфікації, виконувати певну трудову функцію в діяльності підприємства. Так роз'яснює Черкаський окружний адміністративний суд в постанові від 01.06.2016 у справі № 823/491/16.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Цивільно-правовий договір. Найбільш поширеними серед ГПД є договори:

- на виконання робіт (іншими словами, договори підряду, ст. 837 ЦКУ );

- на надання послуг ( ст. 901 ЦКУ ).

Хоча на практиці зустрічаються й інші види ГПД. наприклад:

- на виконання науково-дослідних робіт, дослідно-конструкторських і технологічних робіт ( гл. 62 ЦКУ );

- доручення ( гл. 68 ЦКУ );

- комісії ( гл. 69 ЦКУ ).

І це не дивно, адже сторони мають право самостійно вибирати, з ким, на яких умовах і в якій формі укладати договори ( п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6 , ч. 1 ст. 627 ЦКУ ).

Але давайте зупинимося на договорах підряду і надання послуг. У чому «родзинка» цих ГПД? У тому, що за такими договорами підрядник / виконавець зобов'язується за завданням замовника і на свій ризик виконати / надати прописану в них роботу / послугу. Замовник же, в свою чергу, зобов'язується прийняти та оплатити її ( ч. 1 ст. 837 , ч. 1 ст. 901 ЦКУ ).

Іншими словами, предметом ГПД є виконання / надання підрядником / виконавцем певного обсягу робіт / послуг.

При цьому предметами конкретно договору підряду можуть бути:

- створювана річ;

- обробка, переробка, ремонт вже існуючої речі.

За підсумками виконання договору підряду замовник отримує від підрядника конкретний кінцевий результат, виражений в певній матеріальній формі.

Разом з тим результат від надання послуг зазвичай не має матеріальної форми. Тому за підсумками виконання договору про надання послуг замовник отримує від виконавця не саме результат (т. Е. Річ або майно), а певні дії.

Приймання виконаних робіт (наданих послуг) здійснюється за актом, з якого має бути видно, які саме роботи (послуги) виконані (надані) і прийняті. Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг).

Для наочності можливі способи оформлення взаємовідносин між підприємством і фізособою наведемо на малюнку нижче.

ГПД і трудові договори створюють різні правовідносини: вільні цивільно-правові (ЦПД) або більш зарегульовані трудові (трудовий договір). Проявляється це перш за все в обсязі прав і обов'язків сторін.

Так, якщо з особою укладено трудовий договір, роботодавець зобов'язаний дотримуватися трудові права і гарантії цієї особи, встановлені цим договором, колективним договором, чинним на підприємстві, трудовим законодавством.

Причому «урізати» в трудовому договорі права працівника не вийде. Адже умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з трудовим законодавством, є недійсними ( ст. 9 КЗпП ).

Порівняємо для прикладу лише деякі трудові і ГПД-обов'язки:

1) оплата за договором. В рамках трудового договору заробітна плата повинна виплачуватися з суворою періодичністю, а її розмір не повинен бути нижче мінімальної заробітної плати ( ст. 24 і 3 Закону про оплату праці відповідно).

За ГПД періодичність виплати винагороди і його сума обмежуються лише волею сторін (тим більше що в даному випадку оплачується не процес, а результат роботи / послуги);

2) підстави для розірвання договору. Якщо роботодавець надумає за власною ініціативою розірвати трудовий договір, то зможе це зробити виключно з підстав, передбачених у ст. 40 і 41 КЗпП .

Розірвати ГПД набагато простіше (див., Наприклад, ч. 4 ст. 849 , ч. 2 ст. 852 , ст. 907 ЦКУ );

3) охорона праці. Трудовий договір зобов'язує роботодавця створювати працівникам умови праці, встановлені законодавством. У їх числі і умови, пов'язані з охороною праці. Для цього роботодавець повинен дотримуватися безліч вимог, передбачених, зокрема, КЗпП і Законом України «Про охорону праці» від 14.10.92 р № 2694-XII (див. ухвалу ВАСУ від 05.12.2014 р по справі № К / 9991/60626/11).

Відносно ГПД подібних вимог немає, адже такий договір не регулює процес виконання роботи / надання послуги. У цивільно-правових відносинах визначальним фактором для умов праці виконавця є те, про що домовилися сторони;

4) спеціальні вимоги. Роботодавець повинен враховувати масу правил, що діють в рамках трудових відносин. Наприклад, якщо він захоче укласти трудовий договір з іноземцем, то для цього йому в більшості випадків доведеться отримати відповідний дозвіл (ст. 42 Закону про зайнятість).

А ось при укладанні з іноземцем ГПД ніякого дозволу отримувати не потрібно - чинне законодавство України такої процедури не передбачає (див. Лист Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р № ДЦ-09-588 / 0 / 6-13).

Знайте: щоб вибрати найбільш підходящий варіант взаємин з фізособою, мало назвати договір з ним трудовим або цивільно-правовим. Адже назва договору саме по собі ні на що не впливає. Найголовніше тут - зміст договору.

Трудовий договір і ГПД: позначаємо грань

Як же все-таки визначити, що за договір перед нами - трудовий або цивільно-правовий?

З огляду на, що між цими двома видами договорів пролягає дуже тонка грань, єдиний вихід - орієнтуватися на умови, які повинні бути передбачені в цих договорах згідно з відповідним законодавством.

Давайте сформулюємо основні умови ГПД.

1. Предмет договору. Це, мабуть, головна умова, яке відокремлює ГПД від трудових договорів.

Нагадаємо, що в ГПД предметом є виконання роботи з наданням замовнику певного результату або надання послуги. При цьому основне значення має результат. А ось процес виконання роботи / надання послуги ГПД не регулює, підкреслює Мінпраці в листі від 26.12.2003 р № 06 / 1-4 / 200.

Так що,

Зокрема, не наводите такі формулювання, як «затверджений графік роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розкладом», «прийнятий для виконання функцій сторожа», «виконання робіт за професією сантехніка», «робота виконується з 9 : 00 до 18:00 »,« трудова книжка »,« відрядження »,« відпустку »,« звільнення »і т. п.

А ще не радимо називати договір з фізособою «трудовою угодою». По-перше, тому що така форма правовідносин українським законодавством не передбачена. А по-друге, подібна конструкція не дозволяє чітко класифікувати відносини між підприємством і фізособою в принципі. З огляду на це, у контролюючих органів може виникнути бажання перекласифікувати таке трудова угода до трудового договору (див., Наприклад, ухвалу ВАСУ від 06.03.2012 р по справі № К-24741/09).

Хочете, щоб ваш договір виглядав саме як ГПД на виконання робіт / надання послуг? Тоді правильно вкажіть предмет договору - без натяку на трудові відносини.

Напишіть, наприклад, так: «Договір на виконання ремонтних робіт з оздоблення фасаду будівлі офісу», «Договір на надання послуг з перекладу на українську мову технічної документації до придбаному обладнанню», «Договір на інформаційно-технічне обслуговування», «Договір на складання, підписання і надання фінансової та податкової звітності »і т. п.

Якщо врахуєте ці рекомендації, то ні у контролерів, ні у суду не буде приводу перекваліфікувати ваші відносини з фізособою з цивільно-правових в трудові. У всякому разі суди погоджуються, що для таких дій необхідно, щоб був встановлений факт прийому фізособи на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою (див. Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.02.2014 у справі № 6-48920св13).

А в ухвалі від 15.04.2015 р № 6-48369св14 той же Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказав, що основною ознакою, який відрізняє трудові відносини від підрядних, є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за ЦПД такий процес залишається за його межами. Мета ГПД - отримання певного матеріального результату.

2. Підрядник / виконавець діє на власний ризик. Що це означає? У найзагальнішому сенсі - те, що підрядник / виконавець володіє економічною самостійністю і несе пов'язану з нею відповідальність за результати своєї діяльності.

Однак буває, що підприємства-замовники забезпечують своїх підрядників / виконавців абсолютно всіма засобами і обладнанням, необхідними для виконання робіт / надання послуг. Таке трапляється, зокрема, у відносинах з IT-шниками, серед яких, до речі, ГПД-шників навіть більше, ніж найманих працівників.

Чи означає це, що, роблячи так, замовник приймає на себе частину ризику, який повинен покладатися на підрядника / виконавця?

В принципі, в рамках договору підряду ч. 1 ст. 839 ЦКУ дозволяє підряднику виконувати роботи з використанням засобів і матеріалів замовника. При цьому перелік таких засобів і матеріалів повинен бути прописаний в договорі.

Але якщо придивитися, то формально «ризикове» умова передбачена лише для договорів підряду. Хоча, на наш погляд, воно цілком справедливо і для договорів про надання послуг.

У той же час «трудовики» або податківці під час перевірки можуть не розділити такий підхід і через це запросто перекваліфікувати відносини з фізособою з цивільно-правових в трудові.

Щоб не дражнити гусей, ☺

3. Підрядник / виконавець самостійно організовує процес праці. Ця умова означає, зокрема, що:

3.1) підрядника / виконавця не включають в штат підприємства-замовника. Іншими словами, при укладанні ГПД підрядник / виконавець не подає заяву про прийом на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ про прийом на роботу, не вказує підрядника / виконавця в штатному розкладі, не заповнює на нього трудову книжку (див. Листи Мінсоцполітики від 20.04 .2012 р № 64/06 / 187-12 та від 06.09.2012 р № 2602/1/18/12-зв, а також визначення ВАСУ від 15.09.2015 у справі № К / 800/33578/13 ), не веде по ньому Табель обліку використання робочого часу і т. п .;

3.2) підрядник / виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час (див. Ухвалу ВАСУ від 24.02.2015 р по справі № 2а / 2470/3113/11, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 р по справі № № 6-48369св14). Адже процес виконання роботи / надання послуги ГПД не регулює.

Тому при укладанні ГПД не встановлюйте графік виконання робіт / надання послуг, наприклад, такий - в робочі дні з 8:00 до 17:00 і т. П. (Див. Визначення ВАСУ від 07.02.2012 у справі № К-19381 / 10, від 27.09.2012 у справі № К / 9991/50140/12 і від 05.11.2013 у справі № К / 800/22171/13). Не давайте перевіряючим шансу на перекваліфікацію договору.

Але як бути, якщо роботи / послуги можуть виконуватися / надаватися тільки в рамках певного проміжку часу: наприклад, при ремонті внутрішніх приміщень, доступ в які відкрито лише в робочі дні з 8:00 до 17:00?

При таких обставинах, гадаємо, не буде великого гріха, якщо ви пропишете в договорі певний часовий інтервал. Звучати це повинно приблизно так: «Підрядник зобов'язується виконати за завданням Замовника роботи з поточного ремонту об'єкта в тримісячний термін. Допуск Підрядника на територію підприємства буде проводитися в робочі дні з 8:00 до 17:00. Перед початком виконання робіт Замовник зобов'язується оформити Акт-допуск для виконання робіт на території підприємства »;

3.3) замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи / надання послуги, в тому числі контролювати підрядника / виконавця. Якщо раптом перевіряючі виявлять фактичне підпорядкування фізособи роботодавцю, вони, швидше за все, прийдуть до висновку, що між сторонами встановлені трудові відносини (див. Постанову ВСУ від 11.09.2012 у справі № 21-206а12, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.03. 2010 р справі № 2-а-23368/09/1270). Щоб не потрапити в пастку, юридичну незалежність підрядника / виконавця від замовника краще в договорі пропишіть окремо.

Втім, у замовника є право в будь-який момент часу перевірити хід виконання роботи за договором підряду, не втручаючись при цьому в процес її виконання ( ч. 1 ст. 849 ЦКУ ). І це право ніхто не відміняв, нагадують суди (див. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 у справі № 2а-6811/08);

3.4) найманий працівник не може перекласти свої трудові обов'язки на третю особу. А ось за договором підряду можливий субпідряд (якщо інше прямо не обумовлено в самому договорі).

З послугами історія така. Послуги виконавець повинен надати замовнику особисто. так стверджує ч. 1 ст. 902 ЦКУ . Хоча ч. 2 цієї статті все ж дозволяє виконавцю покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись при цьому відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору. Правда, така можливість делегування функцій іншій особі повинна бути передбачена договором.

4. Підрядник / виконавець отримує оплату в формі винагороди. Намотайте на вус: ГПД ні в якому разі не повинен містити:

- відомості про те, що підрядник / виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці і т. П .;

- вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються в рамках фонду оплати праці;

- посилання на КЗпП або Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди.

Щоб встановити суму винагороди за ЦПД і / або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства.

Наприклад, в частині договору підряду ціну і порядок її визначення прописують безпосередньо в договорі ( ст. 843 ЦКУ ). причому:

- ціна може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього (наприклад, кошторис, яка містить постатейний перелік витрат, калькуляція, прейскурант);

- в договорі може встановлюватися спосіб, яким самі сторони або інші зацікавлені особи в стані самостійно визначити конкретну ціну роботи у грошовій сумі. Для узгодження ціни таким способом можна використовувати поточні індекси вартісних показників.

Чи не передбачає законодавство обмежень і щодо мінімального і максимального розмірів винагороди.

Та й щодо встановлення строків виплати винагороди у сторін договору повна свобода дій. Чому? Тому що за ЦПД оплачують не процес праці, а його кінцевий результат, який визначається після закінчення роботи та оформляється актом виконаних робіт (див. Лист Мінпраці від 16.03.2011 р № 151/06 / 186-11 на с. 41 ).

А як щодо договорів на надання послуг? Адже при їх наданні подібний результат не утворюється. Тут теж все просто - в цьому випадку йдеться про оплату виконаного переліку дій, прописаного в договорі.

5. Оплата виконаної роботи / наданої послуги. За умовою ч. 1 ст. 854 ЦКУ замовник виплачує належну підрядникові суму за результатами виконання робіт, якщо в договорі не прописана авансова оплата роботи. Вимагати аванс підрядник має право тільки у випадку та в розмірі, які визначені в договорі.

Винагорода за надані послуги замовник сплачує виконавцю в розмірі, у строки та в порядку, які встановлені договором ( ч. 1 ст. 903 ЦКУ ).

Як бачите, цею порядок зовсім Інший, чем порядок виплати зарплати. Зарплату ж роботодавець виплачує не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, та не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата ( ст. 115 КЗпП ).

Ось, мабуть, і всі основні відмінності ГПД від трудового договору. До речі, найчастіше саме ці відмінності суди беруть до уваги при розмежуванні трудових і цивільно-правових відносин. Так що будьте уважні!

Висновки

• Трудовий договір - це угода про здійснення і забезпечення трудової функції.
• За ГПД підрядник / виконавець зобов'язується за завданням замовника і на свій ризик виконати / надати прописану в них роботу / послугу.
• Щоб договір виглядав саме як ГПД на виконання робіт / надання послуг, правильно вкажіть предмет договору - без натяку на трудові відносини.
• При встановленні суми винагороди за ЦПД і / або порядку її визначення орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ.